南纺股份再遭中行索赔逾5000万 财务造假风波未息

内容摘要：　根据《行政复议法》第28条第（三）项规定，‘行政行为明显不当的，行政复议机关应依法撤销或变更该行政行为。

根据《行政复议法》第28条第（三）项规定，‘行政行为明显不当的，行政复议机关应依法撤销或变更该行政行为。

行政协商的通知、申辩和质证、说明理由、资讯公开等具体协商程序设计要保障第三人的合法权益，从而行政主体、行政相对人与第三人共同营造一个平等对话、自主判断与公正高效的行政协商氛围。既然进行协商，是否就意味着必须达成最后行政合意，甚至超越法律权限无限度的妥协。

行政协商的具体表现形式是通过制定严格的程序与步骤进行的商谈。同时，行政主体可以改变以往的盛气凌人执法方式，平心静气地和行政相对人协商，使双方产生信任，达成合意共同实现行政目的。笔者认为在行政纠纷产生前是可以对行政纠纷开展前置性预防的，预防纠纷的发生有时比救济制度的设计和完善来得重要。对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。[9] 罗豪才、宋功德：行政法的治理逻辑，《中国法学》2011年第2期。

行政法的立法往往会落后于现实的需要，也无法就复杂的行政事务作出全面的规定。进入专题： 行政协商 行政纠纷 。该原则分为适合性原则、必要性原则和狭义比例原则这三项子原则。

保障公共利益实现的手段主要就是通过缔结契约等各种合法形式强迫受益第三人（继续）实现公共利益。但正如刘连泰教授文中所写：政府为商业开发征收不动产的主观动机我们根本无从判断，用这个标准判断政府征收不动产的行为是否合宪无异于让政府上下其手，为政府的恣意大开方便之门。德国学者Gerhardt认为，既然征收的目的是核心要素，实现公共利益的主体并不起决定作用，那么对第三人受益之征收不应特殊对待，征收后的行为违背征收目的的现象并非仅局限于私人完成公共任务的情形，征收目的存在无法实现的可能属于征收固有的特征，国家在征收后亲自实现公共利益同样可能存在这一问题。在实施征收的那一刻，国家将公共利益与财产所有者永远失去财产所有权的损失进行权衡，比例原则要求所要实现的公共利益使永远剥夺财产所有权正当化。

[19] 德国学者Badura认为，宪法中的私有财产权条款不仅没有禁止私人完成公共任务，而且还要求公共任务优先由私人完成，因为优先国家作为财产所有者完成公共任务会破坏私有财产权的制度保障功能，而私人成为新财产所有者则不会触及私有财产权制度。[26] 如果为了满足某地居民的文化需求，在征收土地后由受益第三人修建了一座歌剧院，而由于门票昂贵，事实上只有少数有钱人才能进入，那么公共利益则被私人利益所排斥。

[15] 详见陈征：《公共任务与国家任务》，《学术交流》2010年第4期。[23] Vgl. Wilhelm Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, 1989, S. 170. [24] Guenther Seufert, Bayerisches Enteignungsrecht, Kommentar, 1957, S. 46。（二）必要性原则 必要性原则要求在同样能够实现公共利益的手段中，国家必须选择对基本权利限制强度最小的手段。[4] 虽然我国宪法中诸多社会权条款会对私有财产权的解释产生影响， [5] 但由于实现社会权往往需要大量公共财政支出，其须适用可能性之保留(Vorbehalt des Moeglichen)原则，因此多数社会权条款不应被视为宪法委托，而应理解为具有导向作用的宪法授权，在这些条款的导向作用下，立法者可以根据当前的社会条件和实际发展需要通过民主程序决定是否行使这些授权。

（一）公共利益能否由私人实现？ 通过上文的阐述不难看出，宪法中征收的条件并不包含受益者这一范畴，征收主要考虑的是财产所有者的损失和国家所要实现的公共利益。举例来讲：在以促进就业为目标实施征收后，某一私营企业成为新的财产所有者，该企业在这一失业率较高的地区成立了分公司，不仅扩大了企业的经营规模，而且解决了很多公民的就业问题，但随着经济形式的变化，公共利益与企业利益不再具备一致性，该企业因资金链趋紧而不得不裁员，公共利益则会被私人利益排斥。对财产权的征收只能通过和依据规定了财产补偿方式和程度的法律进行。法律尤其要明确补偿的标准，并对国家与第三人之间的协议作出必要的限制。

（二）任务的变更和受益第三人的变更 受益第三人可否变更征收时所确定的公共任务？比如修建私立医院可否改为修建私立学校？德国学界普遍认为，只要新的公共任务同样可以使征收正当化，国家则不得阻碍任务的变更。4．小结 综上所述，在运用比例原则中的适合性原则审查时，必须审查国家是否采取了足够充分且适当的措施以促进和保障第三人实现公共利益。

与第三人受益之征收相比，国家在实行征收后亲自实现公共利益并不属于对私有财产权限制强度更小的手段，无论是对于所要追求的公共利益还是对于原财产所有者的损失，二者均无本质区别。有学者主张仅当公共任务只能由私人完成时，这类征收才合宪。

……我们不能说政府部门亲自开发是促成社区公共目的的唯一渠道。但我们却可以明确将一些肯定不属于公共利益的利益排除，比如国库增收，虽然增加财政收入的目的通常是实现公共利益，但增加财政收入本身不得被视为公共利益，否则几乎全部征收均具备正当理由。[13] 我们无法给公共利益统一下准确的定义，公共利益必须要结合时代背景和具体个案来界定，甚至可以说这一概念的意义恰在于其存在解释的空间。2. 基于主观原因，第三人不再可能或不再愿意实现公共利益。国家有义务审查公共任务是否可以且应该优先由私人完成，在得出肯定答案的情况下，国家必须实行第三人受益之征收。对于客观不可能实现目标，第三人主观不再可能实现目标或公众不再期待实现原定目标的情况，迫使第三人实现公共利益这一保障手段和促使第三人实现公共利益的惩罚手段均无法发挥应有作用。

与惩罚等促进手段类似，撤销征收的目的只是通过明确未（继续）实现公共利益的后果对新财产所有者产生警示作用，即使我们认可在未（继续）实现公共利益的情况下原财产所有者享有返还财产的请求权， [31] 也无法使撤销征收和返还财产成为保障公共利益实现的手段，因为原财产所有者可能不行使这一权利。[36] 当然，公共任务和受益第三人的变化必须依照法定程序进行。

换言之，只有在能够同时实现个人利益的情况下，即当私人利益与公共利益在一定程度上具有一致性时，私人通常才可能去实现公共利益。笔者认为，严格依据文本解释会引发诸多问题，比如一个人的生命在多数情况下很难解释为公共利益，而当符合其他条件时，若为了挽救某人的生命不得不征收或征用某一私有财产，实施征收或征用应当被视为具备宪法正当性。

[28] 既然实施保障和促进措施也是国家对新财产所有者基本权利的一种限制，那么法律必须作出必要规定， [29] 且国家需要将全部相关利益进行权衡，包括受益第三人的财力等。转引自张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。

相对于征收而言，国家应优先选择租赁、征用、使财产承受物权负担（dingliche Belastung） [33] 等措施。如果国家能够利用公共财政通过资助某一企业促使其实现公共利益，则征收私人财产不具备必要性，因为公共支出由纳税人均等负担，而征收的负担和损失仅由财产所有者独自承担。那么宪法中关于征收的规定是否允许作为私人的第三人受益呢？ [22] 我国宪法文本要求国家实行征收必须以实现公共利益为目标，单纯为满足私人利益而实行的征收肯定不合宪，但宪法并未禁止实现公共利益的同时实现私人利益，换言之，新财产所有者在实现公共利益的同时是否受益对于征收的正当性并无影响。较之于国家实现公共利益的情形，采取相关手段确保第三人（持续）实现公共利益是第三人受益之征收唯一的额外许可条件。

参见Axel Jackisch, Die Zulaessigkeit der Enteignung zugunsten Privater, 1996, S. 61。对于补偿额有争议的，可向普通法院提起诉讼。

德国基本法第14条第3款规定只有为实现公共福祉才可允许对财产权实行征收。[12] 第三人受益之征收被宪法许可至少需要满足两个条件：第一，公共利益能由私人来实现。

此外，增加延缓条件和期限（aufschiebende Bedingungen und Befristungen） [30] 可以对原财产所有者提供有效的保护。在征收问题上，不仅要求征收措施本身是最小限制手段，还要求在个案中的具体征收行为是最小限制手段。

[27] 根据宪法私有财产权条款的要求，确保公共利益的实现是一切与征收相关的行为的目标，对于受益第三人而言是否划算以及存在多大风险均应由其本人来权衡和判断。[2] 参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。（二）宪法中的征收规定是否允许第三人受益？ 不得否认的是，基于人的利己本性，私人在无法实现个人利益的情况下通常不愿通过义务劳动去实现公共利益。一方面评估本身会存在失误的风险，另一方面评估的结果可能是第三人实现公共利益存在主观或客观风险，一般而言，评估本身失误的风险越大，或第三人实现公共利益的不确定因素越多，保障手段的密度和强度就应越大。

最终采取哪种手段还取决于未实现公共利益的原因。[10] 陈征：《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》，《中国法学》2011年第1期。

[11] Wilhelm Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, 1989, S. 29。由于认可返还请求权的同时可能构成对新财产所有者私有财产权的限制，因此返还财产不得导致第三人承受过度的负担。

征收对于财产所有者私有财产权的限制强度越大，所要实现的公共利益就必须具有越高的宪法价值，且促进和保障公共利益实现的措施就应越充足。[12] 陈征：《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》，《中国法学》2011年第1期。